28位各界人士致信美司法部，要求重审2020年对Avanci反垄断审查

作者：黄莺

2022年10月17日，美国社会各界28名人士联合向美国司法部负责反垄断事务的助理总检察长坎特致信。

敦促司法部反垄断司重新考虑在2020年7月向Avanci发出的商业审查函（BRL），认为该函在做出时依据的是有问题的假设，而随着时间的推移，已经暴露出该专利池和专利权人密谋的动机，对汽车制造商、零部件供应商和美国消费者造成了伤害。

因此，这些来自前政府官员、大学教授和公共利益部门的人士，认为2020年的BRL审查破坏了两党在标准方面的共识，造成了供应链的问题，且未来将会引发更多担忧和威胁，建议对其重新审议是有必要的。

根据28名人士的署名来看，有20位来自大学教授，涉及斯坦福大学、波士顿大学、纽约大学、加州大学、宾大、多伦多大学，以及北京大学的一位反垄断法教授，包括北京大学该教授在内的13位教授实际上在今年4月19日，就曾就德国大陆集团向美国联邦第五巡回法院提出对Avanci和诺基亚等反垄断请求再听证之后，向法院提交过一份法庭之友，这些学者长期在知识产权法、反垄断法方面从事研究。

这些学者当时就提到了在当时的大陆案中，上诉法庭在裁定大陆集团缺乏Articl III条的索赔资格时，是依据了几个错误的假设，使得该判决与第五巡回法院或其它巡回法院的在先判例存在矛盾。

由此他们认为这将会导致那些依赖标准化产品的市场带来严重的后果，包括：

——取消了FRAND承诺，该承诺旨在确保广泛获得标准化技术；

——可能会组织标准化组件进入市场，减少市场竞争；

——将限制终端产品制造商（OEM，整车企业）的供应选择，尤其是那些尚未签订SEP许可协议的新进入者。

而这些结果的累加，有可能会阻碍标准化产品在相关市场的传播和使用，导致选择减少，价格上涨，消费者福利降低。

而这次致函司法部，对有关2020年的BRL中存在的问题又做出了进一步的指出。

除了这些教授外，此次署名中，还有一些前反垄断机构的官员，像FTC前主席，FTC竞争政策的前局长，纽约总检察办公室前反垄断局局长，和威斯康辛州总检察长办公室前反垄断负责人等，以及电子前沿基金会EFF个一些公共利益的专利机构等人士。

在这封信中，主要提到了目前Avanci专利池存在的几个问题：

1.  定位：破坏了标准制定的共识

各界人士援引了司法部（DOJ）和联邦贸易委员会（FTC）在2007年一份报告中的一个观点：专利权人“可能会制定比标准制定前更高的许可费和更不利的许可条款来阻碍希望实施该标准的公司”。

认为这样可能会延迟创新，因此认为2020年BRL所依据的原则违背了长期以来标准必要技术和专利行业的反垄断的法律和经济共识，既两党认为的滥用SEP许可行为会损害创新、竞争和消费者。

因此，各界人士认为当时的司法部反垄断负责人德拉坎姆持有的是非主流的“专利劫持不是一个反垄断问题”，Avanci通过BRL审查正是基于这一观点，导致提高了价格，限制了竞争。

2.  立场：依赖的是有问题的立场

各界人士认为2020年BRL中的一些立场值得商榷，是有问题的。

例如，2020年BRL中对于专利池的诉讼费用补偿机制表示赞同，尽管也承认可能会“激励更多的专利权提出诉讼”。

所谓的诉讼补偿机制，就是Avanci专利池规则中规定，主动对被许可人发起维权诉讼的专利权人，会有加分，从而在专利池收入中获得更大的利益分成。

但是这种加分或者执法行动的结果必须是产生一个有利于专利池平台所有贡献者的许可才可以，如果是双边许可，没有为平台增加许可收入，按照规定是没有这种补偿的。

这一规定的结果将导致，专利池的激励机制导致了BRL中所承认的“专利池的许可人集体同意不在专利池外许可”的“竞争性问题”。

另外一点，2020年的BRL没有考虑FRAND承诺约束问题中的“拒绝许可”，可能会导致“下游市场采用该专利的设备或工艺竞争减少”。

同时认为2020年BRL中没有考虑这种拒绝许可的竞争危害与低效率。他们认为将许可费建立在一个复杂的终端产品（汽车）而不时提供专利功能部件（芯片或TCU）上，可能会使SEP所有者“仅仅因为一个设备提供了更多与标准无关的功能获得更高的费率”，从而通过“不公平地对不相关的创新征税来提高金额”。

3.  证据：现有事件已证实的担忧

如果说前面两点还是理论上的内容，这部分基本就是结合Avanci专利池近年来的行动，再回推2020年BRL存在的问题。

（1）诉讼合谋

首先就是2020年，Avanci以5G专利池的名义去司法部进行的反垄断审查，但是目前在售的却是2G/3G/4G的专利许可，5G的许可一直没有出来。然后，Avanci在试图解释反垄断问题时，一直在以5G专利池的BRL作为辩护。

由于各界人士对于Avanci在2G/3G/4G的专利池管理已经造成竞争和消费者的伤害，主要是因为Avanci的诉讼费用补偿所鼓励的合谋诉讼，及其对个别汽车制造商施加的大规模和解压力。

致信中对近年来的数据做了梳理，2019年，三名Avanci成员在德国对戴姆勒提出19起诉讼；2020年，五名Avanci成员在美国、日本和德国对特斯拉提出了诉讼；2022年，7名Avanci成员在美国和德国的多地对福特提起诉讼。

各界人士认为，如果没有Avanci这一联合体，各成员为争夺被许可人可以竞争，而不是通过一个实体进行谈判并获得诉讼支持，使得其能够协调诉讼策略，最大限度的发挥集体压力。

（2）专利有效性问题

另外，在2020年BRL中却认为，Avanci的诉讼补偿即使鼓励了诉讼，却不会损害竞争，因为可以促进将无效专利从池中移除。

但是各界人士认为，在福特一案中，根本都没有涉及到专利有效性的验证，福特就被禁令胁迫下与Avanci达成许可。

此外，2020年BRL也没有考虑专利无效的不对称责任。从专利权人的角度，他们可以很容易的确定哪些专利可以进行主张，但是对于实施人而言，他们如果要确定同样的工作，则需要更昂贵和费时的分析。

这也导致了Avanci的模式更像是PAE或是许多臭名昭著的“专利流氓”，例如，Coversant公司CEO曾吹嘘，“我们可以起诉并将人们推向专利池许可的事实是非常有利的”。

（3）偏离行业通行做法

在2020年BRL中承认，“汽车行业的供应商通常会获得生产特定部件所需的任何知识产权的许可”，但Avanci的做法是不同的，因为其要求是终端整车获得许可，而不时汽车行业传统认为的由供应商获得许可。

其中大陆集团试图从专利池或池成员获得许可的努力失败表明，2020年的BRL中忽略了一个要求：Avanci拒绝向供应商发放许可证违反了其成员的FRAND承诺并造成竞争损害。

实际上，认为目前获得Avanci许可证的汽车制造商，许可人这么做是为了避免禁令。

（4）小结

因此，基于Avanci专利池当前造成的后果，有必要重新考虑Avanci专利池：鼓励合谋诉讼，导致和解，使Avanci能够从汽车制造商那里获得更多的钱，而不是进行有效性鉴定，将无效的专利从其专利池中剔除。

他们认为，随着越来越多的制造商被迫达成和解，剩下的制造商无疑会被描绘成 "不情愿的被许可人"。 这些机构已经警告说，"关于专利池外许可的决定 "会引起 "竞争方面的担忧"，因为 " 专利池的许可人一致试图阻碍其他人提供有竞争力的产品"。

4.  供应链的问题

从疫情大流行，到俄乌战争对汽车供应链的影响，致信中认为Avanci的专利池威胁是：更高的交易、投诉和诉讼成本，以及运营的不确定性（对未获得授权的零部件供应商）。

5.  对未来的威胁

致信的最后，提出了Avanci还准备在“物联网”领域与专利巨头合作，达到损害农用设备、家用电器、医疗和其它设备的零部件供应商。

信中还提到了有关芯片和高通的问题，看似与Avanci的事件并不相关，实际上它揭示了汽车行业更大的一场竞争：

“Avanci可以阻止公司完全生产芯片，或者促使它们在其他国家生产，因为在这些国家，美国专利没有效力，但反不正当竞争法是有效力。它可以给在相关市场竞争的成员，如高通公司，带来优势，使他们能够主导或垄断互联汽车技术的新兴市场。它还会扼杀5G创新，因为无法获得许可的供应商无法开发5G专用部件，而这些部件可以与早期的部件相结合，提供更多的功能或兼容性。”

6.  总结

这篇致信的最后（上段斜线部分），实际上才是真正的点睛之处，虽然与Avanci关系不太大，但反映的是一个两个派系更大的竞争问题：汽车、5G和芯片。

实际上，这场战斗早已经打响，Avanci只能充其量是其中的一个环节，但不是全部，这是高通为代表的强专利保护一派，与苹果为代表的弱专利保护一派，多个诉讼战场中的一个而已。

而此次28名各界人士致信司法部的行为，其背后或多或少也会有苹果支持的影子。说回来，还是苹果与高通两派之间，对于未来汽车行业标准和利益的争夺。

只是这封致信，从内容和说理方面，还略显不足，能否推动美国司法部重新对2020年的BRL进行审查，还是一个大大的问号。